Accord de co-entreprise pour le développement de logiciels / Effet, sur la compétence du tribunal arbitral, d'une plainte de la demanderesse auprès de la Commission des Communautés européennes / Pouvoir du tribunal arbitral d'examiner d'office la question de savoir si un accord est soumis aux restrictions de l'article 85 du Traité de Rome, oui / Caractère d'ordre public de l'article 85, oui / Absence de violation des articles 85 et 86

Le litige est né de la violation alléguée d'un accord de co-entreprise, signé en 1985 pour une durée de dix ans, pour le développement, le marketing et le soutien de logiciels destinés à la création d'un type d'interface ayant diverses applications dans le domaine bancaire. Le tribunal arbitral siégeait à Paris. Le contrat était soumis au droit belge.

'Aux termes de l'acte de mission, la demanderesse maintient que :

- le contrat de co-entreprise stipule qu'un environnement logiciel commun serait entretenu et partagé conjointement par les parties pour étayer le logiciel du système de paiement, fonctionnant en tant qu'application intégrée ;

[…]

- une interprétation du contrat de co-entreprise qui interdirait à la demanderesse d'avoir accès aux résultats du travail de développement commun sans le consentement des défenderesses violerait les articles 85 et/ou 86 du Traité établissant la Communauté économique européenne.

[…]

Sur l'influence du dépôt par la demanderesse d'une plainte auprès de la Commission de la CEE sur la compétence du tribunal arbitral

Selon l'acte de mission, la demanderesse soutient que si le contrat de co-entreprise était interprété de manière à l'empêcher de se prévaloir de son droit d'utiliser à ses propres fins le code source, le contrat violerait les articles 85(1) et 86 du Traité de la CEE.

Dans sa requête à la Commission des Communautés européennes du […] 1991, la demanderesse demande à la Commission de mettre en œuvre une procédure tendant à contraindre la défenderesse à mettre fin à la violation des articles 85 et 86 du Traité de la CEE.

Dans sa lettre du […] 1992 adressée à la défenderesse, la Commission des CE annonce qu'elle n'a pas l'intention de diligenter une enquête avant la fin de l'arbitrage.

Considérant cette lettre, le dépôt par la demanderesse d'une plainte auprès de la Commission des CE n'empêche pas le tribunal arbitral de se prononcer sur la requête de la demanderesse fondée sur les articles 85 et 86 du Traité de la CEE.

Sur l'application de l'article 85 du Traité de la CEE

Lors des débats, la demanderesse a affirmé qu'elle « ne conteste pas la validité de l'engagement de non-concurrence contenu dans l'article 1.6 du contrat qui stipule que, pour la durée du contrat, [la demanderesse] ne développera pas un lien alternatif, au sens d'un produit concurrent […] »

Vu le caractère d'ordre public de l'article 85, le tribunal arbitral doit cependant examiner ex officio si l'article 1.6 du contrat ne tombe pas sous le coup de l'interdiction des pratiques restrictives.

Un accord qui, autrement, tomberait sous le coup de l'article 85.1 échappe néanmoins à l'interdiction s'il a peu de chance de restreindre la concurrence dans une mesure appréciable (Bellamy & Child, Common Market Law of Competition, 3e éd. n° 2-139), même s'il dépasse les critères quantitatifs indiqués par la Commission (Notice du 3 septembre 1986 sur les accords d'importance mineure, deuxième phrase du point 3).

Dans la présente affaire, la demanderesse était absente du marché communautaire quand elle a conclu le contrat de co-entreprise ; sa première apparition sur ce marché date de 1988. Une restriction de dix ans appliquée à une entreprise qui n'avait au point de départ de cette restriction aucune présence sur le marché de la CEE ne saurait affecter de façon appréciable la concurrence sur ce marché. Le fait que la demanderesse ne conteste pas la validité de l'article 1.6 du contrat s'accorde pleinement avec cette analyse.

La position de la demanderesse, qui s'appuie sur l'article 2.B du Règlement 418/85, est formulée ainsi : « si le contrat devait être interprété comme lui interdisant l'accès aux résultats des travaux, ce qui veut dire, dans le cas présent, au code source du [logiciel], le contrat ne bénéficierait pas d'une exemption aux termes du Règlement 418/85 ».

M. X a affirmé clairement que la demande de la demanderesse fondée sur l'article 2.B du Règlement 418/85 était limitée au code source élaboré conjointement […]

La demanderesse a soutenu aussi que « l'interprétation du titre de propriété donnée par les défenderesses en vertu du contrat de co-entreprise violerait les articles 85 et 86 du traité de la CEE ».

Sur ce dernier point les défenderesses ont renoncé à leurs demandes, énoncées dans l'acte de mission, d'indemnisation pour appropriation fautive de la documentation relative au code source du [logiciel], abus du savoir-faire qui y est intégré, violation du droit d'auteur et d'autres droits de propriété du [logiciel] et commercialisation non autorisée du [logiciel]. Les défenderesses ont déclaré aussi qu'elles ne faisaient pas d'objection à l'utilisation par la demanderesse du code source du [logiciel] dans la mesure nécessaire au maintien de la compatibilité entre les deux systèmes.

Le tribunal arbitral a décidé que le contrat de co-entreprise exige des défenderesses, lorsque celles-ci projettent une modification du [logiciel] susceptible d'affecter l'environnement logiciel commun et de provoquer une interruption de l'intégration, qu'elles consultent la demanderesse et, faute d'accord sur ces modifications, fournissent à la demanderesse toutes informations, y compris le code source, nécessaires pour modifier en temps utile l'image en duplicata de l'environnement logiciel, et supportent le coût des adaptations indispensables du logiciel d'interface.

L'octroi à la demanderesse d'un accès au code source du [logiciel] à ses fins propres n'a pas à être discuté car cela impliquerait une décision ultra petita, la demanderesse ayant clairement affirmé dans son exposé oral qu'elle réclamait le code source « pour pouvoir soutenir le système […] » et non pour « modifier, distribuer, commercialiser le [logiciel] ou le code source du [logiciel] à des tiers ».

Les parties ont longuement débattu le point de savoir si le contrat de co-entreprise était un accord de recherche et de développement couvert par le Règlement 418/85 ou un accord de sous-traitance couvert par la notice de la Commission du 18 décembre 1978.

Le tribunal arbitral ne juge pas nécessaire de se prononcer sur cette question. Il décide simplement que selon son interprétation de l'article […], le contrat ne contrevient pas à l'article 85(1).

Sur l'application de l'article 86 du Traité de la CEE

Etant donné le devoir des défenderesses de fournir le code source du [logiciel], dans la mesure nécessaire au rétablissement de son précédent niveau d'intégration au système […], et l'accord des défenderesses pour procéder ainsi, la question de l'abus ne se pose pas.

Il n'est donc pas nécessaire de reprendre les discussions concernant l'existence d'une position dominante.

[…]

DECISION

[…]

Le dépôt par la demanderesse d'une plainte auprès de la Commission des CE n'empêche pas le tribunal arbitral, vu la lettre de la Commission du […] 1992, de se prononcer sur la requête de la demanderesse fondée sur les articles 85 et 86 du Traité de la CEE.

(a) L'engagement de non-concurrence contenu dans l'article 1.6 du contrat de co-entreprise, appliqué à une entreprise qui était absente du marché de la CEE lors du point de départ de la restriction, ne saurait exercer un effet appréciable sur la concurrence dans ce marché et ne tombe donc pas sous le coup de l'article 85 du Traité de la CEE.

(b) La requête de la demanderesse d'avoir accès au code source du [logiciel] « pour pouvoir soutenir le système […] » est satisfaite par la reconnaissance, selon l'article […] du contrat de co-entreprise, de son droit de recevoir en cas de besoin « toutes informations, y compris le code source, nécessaires pour modifier l'image en duplicata de l'environnement logiciel ». Selon cette interprétation de l'article […], le contrat ne viole pas l'article 85(1) du Traité de la CEE.

Vu le devoir des défenderesses de fournir au besoin le code source du [logiciel], et leur acceptation, il ne peut y avoir aucune violation de l'article 86 du Traité de la CEE.'